吳孟栓
  □網絡犯罪案件包括危害計算機信息系統安全犯罪案件等四類
  □明確用於實施犯罪行為的網站服務器所在地、被侵害的計算機信息系統或其管理者所在地為犯罪地
  □在明確詢(訊)問筆錄製作程序的同時,要求遠程詢(訊)問應當進行全程錄像,並隨案移送
  □收集、提取電子數據應當由二名以上具備相關專業知識的偵查人員實施
  為解決近年來公安機關、檢察機關、法院在辦理網絡犯罪案件中遇到的新情況、新問題,依法懲治網絡犯罪活動,保證辦案質量,維護司法公正,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部近期制定了《關於辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》(下稱《意見》),對實踐中迫切需要解決的案件管轄、證據收集等問題作出規定,對依法高效辦理網絡犯罪案件具有重要的指導意義。
  網絡犯罪的特點及辦案難點
  網絡犯罪是隨著信息技術的發展而出現的新型犯罪。它將計算機信息系統、互聯網作為侵害對象或者犯罪工具,既包括侵入、危害計算機信息系統的新型犯罪,也包括傳統犯罪在互聯網上的新型表現形式。
  與其他類型犯罪相比,網絡犯罪有其獨特之處:一是多數由多個環節構成並形成利益鏈條。信息網絡技術的特點決定一個網絡犯罪行為的實施,需要網站建設、廣告推廣、資金流轉、技術支持等多個環節才能完成,而一個技術環節又能同時為大量的其他犯罪活動提供幫助。這些缺乏共同的犯罪故意和目的的不同環節之間形成錯綜複雜的關係,大大降低了作案技術門檻,導致網絡犯罪進一步泛濫。比如,網購木馬詐騙犯罪團夥包括“寫馬”、“免殺”、洗錢以及實施詐騙的人員,其中任何一個中間環節都會給大量不同的詐騙團夥提供犯罪所需要的技術支持。二是跨地域組織和針對不特定人實施犯罪。一方面,借助網絡跨地域性組織不特定人共同實施網絡攻擊、網絡賭博等犯罪活動。另一方面,借助網絡跨地域性針對不特定人實施詐騙、敲詐勒索等犯罪活動,以積少成多的方式牟取暴利。三是技術性、隱蔽性強。很多傳統犯罪與信息網絡技術相結合,形成新型的技術型犯罪。如通過盜竊QQ號後欺騙被盜者好友匯款、通過盜竊銀行賬戶竊取資金,雖然本質上仍屬於詐騙和盜竊的範疇,但其作案技術性特征更加明顯。由於此類犯罪借助互聯網實施,容易通過加密、代理等措施隱蔽犯罪事實、隱蔽身份,偵查難度進一步加大。
  網絡犯罪的特點導致案件辦理中存在以下幾個突出問題:
  一是地域管轄爭議多。互聯網具有跨地域特征,相應的網絡犯罪也具有跨地域特征。與犯罪相關的人員(被害人、犯罪嫌疑人)以及相關的資源(銀行賬戶、虛擬身份、網站)等基本要素分佈在不同的地方,哪個地方具有管轄權缺乏明確的規定,致使一些案件在偵辦過程中出現相互推諉或爭搶案件的現象。由於案件屬地管轄不明確,近年來很多地方只打擊網絡犯罪團夥本地的分支,而未追查位於異地的最上層犯罪團夥。
  二是跨地域取證難。網絡犯罪相關網絡數據、銀行賬戶等證據材料動輒涉及多地,根據傳統取證程序,通常需要辦案地派民警攜帶法律文書到證據所在地開展證據調取工作,但因工作量巨大,往往難以有效調取相關證據。特別是犯罪嫌疑人通常借助計算機網絡對不特定人實施侵害或者組織不特定人實施犯罪,涉案人員眾多,公安機關難以逐一取證認定被害人數、被侵害計算機信息系統數、犯罪嫌疑人違法所得等犯罪事實,導致對犯罪嫌疑人的處罰普遍存在罪罰不當的問題,嚴重制約對網絡詐騙等侵財性犯罪的打擊,群眾反映強烈。
  三是立案前可採取的偵查措施不明確。當前對案件立案前公安機關可以採取哪些調查措施沒有明確規定,但查辦案件需要對網上違法犯罪線索進行調查,否則很難確定是否達到立案標準。規定缺失導致大量網上違法犯罪線索難以進入偵查程序,違法信息在互聯網上大肆蔓延,屢刪屢發。
  四是電子證據取證程序缺乏統一規範。電子證據是查辦網絡犯罪案件不可缺少的重要證據,雖然刑訴法已將電子證據作為新的法定證據類型,但對於電子證據的提取、固定、出示、辨認、質證等活動缺乏統一的規範,導致實踐中對一些案件的認定產生不同認識。
  為解決上述問題,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部經過調研論證,制定了《意見》。
  《意見》的適用範圍
  在充分分析網絡犯罪特點的基礎上,《意見》第1條把網絡犯罪案件的範圍概括為四類:
  危害計算機信息系統安全犯罪案件,包括刑法第285條、第286條規定的非法侵入計算機信息系統罪,非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪,提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪,破壞計算機信息系統罪等罪。
  通過危害計算機信息系統安全行為進而實施的盜竊、詐騙、敲詐勒索等其他犯罪案件,包括借助黑客手段利用互聯網實施的各種犯罪行為。
  在計算機網絡上設立主要用於實施犯罪活動的網站、通訊群組或者發佈信息,針對或者組織、教唆、幫助不特定多數人實施的犯罪案件,包括在網絡上實施的各種涉眾型犯罪案件。
  除上述犯罪以外,其他主要犯罪行為在網絡上實施的案件。
  網絡犯罪案件的管轄
  網絡犯罪案件複雜、環節多,可能涉及多個犯罪地。管轄問題是辦理網絡犯罪案件中各地反映較多、較為集中的問題,主要涉及犯罪地的具體確定、涉及多地案件的管轄爭議、併案處理、公安機關與檢察機關、審判機關管轄的協調、異地管轄等等。因此,《意見》重點對上述問題作出解答。
  關於犯罪地的具體確定。《意見》在充分總結實踐經驗的基礎上,明確了犯罪地的具體情形,即對2012年12月20日發佈的《最高人民法院關於適用的解釋》第2條第2款作了進一步完善,用“用於實施犯罪行為的網站服務器所在地”替代“犯罪行為發生地的網站服務器所在地”,使表述更準確;用“被侵害的計算機信息系統或其管理者所在地”替代“被侵害的計算機信息系統及其管理者所在地”,強調二者均可,避免適用時產生歧義。
  關於管轄權的具體確定。考慮到網絡犯罪案件的跨地域特征,特別是被害人與犯罪嫌疑人、幫助犯與實行犯往往處於分離狀態,《意見》特別明確被害人使用的計算機信息系統所在地、被害人被侵害時所在地和被害人遭受財產損失地具有管轄權,以及幫助犯居住地公安機關在必要時可以根據犯罪嫌疑人犯罪地或者居住地管轄原則立案偵查。
  關於指定管轄的具體確定。為了進一步提高偵查效率,《意見》對指定管轄的具體程序作了有針對性的明確和簡化:對於因網絡交易、組織幫助、技術支持、資金支付結算等關係形成多層級鏈條、跨區域的網絡犯罪案件,可以按照有利於查清犯罪事實、有利於訴訟的原則,由所涉地域的共同上級公安機關指定有關公安機關一併立案偵查。對於具有特殊情況(如犯罪嫌疑人與本地公安機關或者電信主管部門有密切聯繫,由有管轄權的地方管轄有的時候不利於開展偵查),由異地公安機關立案偵查更有利於查清犯罪事實、保證案件公正處理的跨省重大案件,可以由公安部商最高人民法院和最高人民檢察院指定管轄。
  關於偵查管轄與檢察管轄、審判管轄的協調。根據2012年12月26日發佈的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關於實施刑事訴訟法若干問題的規定》第23條“上級公安機關指定下級公安機關立案偵查的案件,需要逮捕犯罪嫌疑人的,由偵查該案件的公安機關提請同級人民檢察院審查批准;需要提起公訴的,由偵查該案件的公安機關移送同級人民檢察院審查起訴”的規定精神,《意見》在第3條、第4條、第5條進一步明確規定,對於上級公安機關指定管轄的和公安機關併案偵查的網絡犯罪案件,需要提請批准逮捕、移送審查起訴、提起公訴的,由偵查該案件的公安機關所在地的檢察機關、法院受理。為保證及時結案,避免超期羈押,檢察機關和法院對於已經受理的網絡犯罪案件,經審查發現沒有管轄權的,《意見》規定,可以依法報請共同上級檢察機關、法院指定管轄後,移送有管轄權的檢察機關、法院。2010年9月發佈的《最高人民檢察院、最高人民法院、公安部關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中已經作此類似規定,《意見》不但效仿還明確適用於所有網絡犯罪案件。
  對網絡犯罪案件中部分犯罪嫌疑人尚未到案,但是不影響對已到案同案犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的,《意見》規定,可以依法先行追究已到案同案犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。尚未到案的同案犯罪嫌疑人、被告人涉及的案件,由原公安機關、檢察機關、法院一併管轄。
  網絡犯罪案件的初查
  《意見》明確了初查的程序和措施:公安機關在審查中發現案件事實線索不明,或者需要經過調查才能夠確認是否達到刑事案件追訴標準的,經辦案部門負責人批准,可以進行初查。在初查過程中,可以採取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調取證據材料等不限制初查對象人身、財產權利的措施。同時規定,初查時不得對初查對象採取強制措施,不得查封、扣押、凍結初查對象的財產。
  網絡犯罪案件的證據
  《意見》明確規定了網絡犯罪案件異地代為取證的具體程序。明確公安機關偵查網絡犯罪案件需要異地代為調查取證的,可以通過公安機關信息化系統傳輸辦案協作函和相關法律文書及憑證,也可以將辦案協作函和相關法律文書及憑證電傳至協作地公安機關。協作地公安機關接收後,經審查確認,在傳來的法律文書上加蓋本地公安機關公章後,代為查詢、調取相關證據。對於需要向異地被害人、異地關押的同案犯收集相關證據的,可以由被害人、同案犯書寫親筆證詞或者由所在地公安機關代為詢(訊)問、收集相關證據並移交辦案地公安機關。
  《意見》明確規定了遠程視頻詢(訊)問的具體程序。遠程視頻詢(訊)問是近年來信息技術在刑事訴訟中的新應用,對於跨地域的涉眾型網絡犯罪案件尤為需要。《意見》第12條規定,可以由被害人、同案犯所在地或者戶籍地公安機關核實被害人、同案犯身份後,由辦案地公安機關通過遠程網絡視頻等方式對被害人、同案犯進行詢(訊)問。在明確詢(訊)問筆錄製作程序的同時,要求遠程詢(訊)問的,應當進行錄音錄像,並隨案移送。異地證人、被害人及與案件有關聯的犯罪嫌疑人自書證詞、供述的,照此程序辦理。
  《意見》明確規定了網絡犯罪案件收集、審查電子數據的程序和要求。電子數據是刑訴法規定的新的證據類型,是認定網絡犯罪事實的關鍵證據。但是,電子數據易篡改,很多電子證據(如境外主機上存儲的信息)無法通過扣押原始存儲介質的方式進行取證,也無法通過重覆取證過程認定電子數據的原始性。很多電子證據無法直接展示,如計算機病毒程序、網站代碼、網絡攻擊日誌等電子數據無法通過直接展示的方式說明其所證明的事實。針對上述問題,《意見》規定收集、提取電子數據,應當由二名以上具備相關專業知識的偵查人員實施。取證設備和過程應當符合相關技術標準,並保證所收集、提取的電子數據的完整性、客觀性。
  《意見》規定電子數據取證以收集原始存儲介質為原則,只有當原始存儲介質不便封存、提取的數據不是存儲介質上存儲的、原始存儲介質位於境外等情形時,才可以提取電子數據。有條件的,應當對相關活動進行錄像。按照現行司法解釋的要求,對於無法由符合條件的人員擔任見證人的,則應當在筆錄材料中註明情況,並對相關活動進行錄像。
  《意見》要求,收集、提取電子數據應當製作詳細筆錄,並由收集、提取電子數據的偵查人員簽名或者蓋章。遠程提取電子數據的,應當說明原因,並對取證過程進行錄像或者由見證人簽字。通過數據恢復、破解等方式獲取的被刪除、隱藏或者加密的電子數據的,應當對恢復、破解的過程和方法作出說明。
  對於電子數據的移送,《意見》要求,收集的原始存儲介質或者提取的電子數據應當以封存狀態隨案移送,並製作電子數據的複製件一併移送。對於文檔、圖片、網頁等可以直接展示的電子數據,可以直接通過電子數據進行審查判斷的,可以不隨案移送電子數據打印件,但應當附有展示方法說明和展示工具。對於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具,計算機病毒等無法直接展示的電子數據,應當附有相關說明。對於計算機程序功能、數據統計數量、數據同一性等問題,應當由公安機關出具說明。
  辦理網絡犯罪案件,經常會涉及電子數據的專門性問題,現行司法解釋規定,對電子數據有疑問的,應當進行鑒定或者檢驗。考慮到目前具有電子數據鑒定資質的機構較少、費用昂貴,難以滿足辦案現實需求,《意見》規定,對電子數據涉及的專門性問題難以確定的,由司法鑒定機構出具鑒定意見,或者由公安部指定的機構出具檢驗報告。
  對辦理網絡犯罪案件採取技術偵查措施收集證據的,《意見》要求,應當隨案移送相關的法律文書和證據材料。
  《意見》明確了針對或者組織、教唆、幫助不特定多數人實施且無法逐一收集相關言詞證據的網絡犯罪案件的證明標準。在很多網絡犯罪案件中,被害人、犯罪嫌疑人人數眾多且散佈多地,對於以被害人數、被侵害的計算機信息系統數量、涉案資金數額等作為定罪量刑標準的犯罪案件,通常難以逐一對被害人、犯罪嫌疑人或是計算機信息系統進行取證。對此,在充分總結實踐經驗的基礎上,《意見》規定對於此類特殊的網絡犯罪案件,有電子數據、書證等證據記錄被害人數、被侵害的計算機信息系統數量、涉案資金數額等犯罪事實,確因客觀條件的限制無法逐一收集相關言詞證據的,在慎重審查被告人的辯解及其辯護人的辯護意見及相關證據的基礎上,可以綜合全案證據,依據電子數據、書證等證據記錄的情況,認定被害人數、被侵害的計算機信息系統數量、涉案資金數額等犯罪事實。
  (作者單位:最高人民檢察院法律政策研究室)  (原標題:明晰訴訟程序 依法懲治網絡犯罪)
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